Justicia pero sin justicia es una frase vacía, sin contenido ni sentido para el común de los lectores; es como intentar sin hacer, es como hablar sin decir o es como decidir sin resolver y, explicarlas no tiene ninguna eficacia práctica, salvo para algún momento de tertulia intrascendente.
Sin embargo, a veces nuestro sistema de solución de controversias de la contratación estatal nos da sorpresas igual de absurdas que sí merecen dedicarle un tiempo para analizarlas y ver si es posible devolverle el poder a un tribunal que ha sido desarmado por sus propias reglas y por su propia institución.
El Portal de Compras Estatales publicó el 15 de enero de 2017 en su sección “bajo la lupa”, la crónica de una de estas rarezas.
El Tribunal de Contrataciones del Estado, autoridad máxima del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), confirmó la validez pero a su vez, la ineficacia de su propia resolución, que declaraba fundado un recurso de apelación contra la buena pro otorgada en un concurso público debido a que su notificación se hizo de forma extemporánea. En otras palabras, el tribunal resolvió el fondo de una impugnación, pero ya que su institución no logró notificar a tiempo, tuvo que dejar sin efecto su propia decisión.
¿Cómo es esto posible? ¿De qué sirve un tribunal que no puede darle eficacia a sus decisiones? Lamentablemente, de muy poco. Los detalles de esta historia se encuentran pormenorizados en la Resolución del Tribunal de Contrataciones Nº 041-2017-TCE-S1 publicada el 6 de enero de este año por Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
En resumen, la Resolución Nº 3007-2016-TCE.S1 de fecha 23 de diciembre del 2016, declaró fundado el recurso de apelación presentado por el postor CONCYSSA S.A., resolviendo la descalificación de la oferta del postor ACCIONA AGUA S.A. al no haber acreditado la disponibilidad del equipamiento mínimo detallado en el numeral 25 (Transporte) para el ítem Nº 2, requisito de presentación obligatoria según las bases integradas para acreditar capacidad técnica; en consecuencia ordenó que el comité de selección califique la oferta del postor CONCYSSA S.A. y de corresponder, le otorgue la buena pro del ítem Nº 2 del Concurso Público Nº 067-2016-SEDAPAL para la contratación del servicio de mantenimiento preventivo, predictivo y evaluación de los sistemas de agua potable y alcantarillado de la gerencia de servicios sur (ítem 02). Sin embargo, dicha resolución y notificación no se realizaron sino hasta el 23 de diciembre de 2016 a horas 01:56 de la mañana, es decir casi dos horas fuera del plazo previsto por la ley.
Debido a este conveniente hecho, el Tribunal de Contrataciones del Estado declaró que había operado la denegatoria ficta de la impugnación y luego de ello publicó en el SEACE, el consentimiento de la buena pro para el ítem Nº 2 del Concurso Público Nº 067-2016-SEDAPAL, habilitando al descalificado a suscribir el contrato con SEDAPAL.
Esto nos presenta una situación preocupante. En nuestro país, el órgano que resuelve las controversias durante el proceso de contratación estatal para importantes obras de infraestructura, compras masivas y contrataciones de servicios; posee ningún poder real. Por el contrario, es el personal bajo las sombras quienes guardan el verdadero poder. Lo más peligroso de esta historia es el grave precedente y mensaje al mercado para dejar ingresar por la ventana a quien no pudo ingresar por la puerta.
Es alarmante ver cómo el poder del Tribunal de Contrataciones de Estado quedó secuestrado y sometido por la ineficiencia funcional de su propia Institución, pues pese al gran esfuerzo y costo de resolver el fondo de la controversia, su decisión de nada sirvió para efectos prácticos.
Entender la lógica de la ley para permitir que un postor descalificado quede habilitado para contratar con el estado, privilegiando la forma por encima del fondo, es violentar el Principio de Eficacia y Eficiencia que se erige como criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado.
El artículo 111° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado regula la denegatoria ficta cuando vencido el plazo de 5 días, Tribunal de Contrataciones no resuelva ni notifique su decisión. Ciertamente, la denegatoria ficta es una garantía procedimental articulada para rescatar el derecho de acción del impugnante ante la inactividad del estado para enjuiciarla, pero no para ser aplicada en su contra; y esto por su naturaleza potestativa; de otro modo, su aplicación obligatoria en casos como este, significa ser permisivos con la ineficiencia estatal, significa pagar altos costos para acceder a decisiones que no tienen eficacia alguna, o lo que es peor, utilizar esta situación para abrir la puerta a la corrupción.
Un Tribunal sin poder, es tener justicia pero sin justicia, es decidir sin resolver, es tener autoridad sin imperio; por ello esta norma debe ser redefinida buscando la eficiencia en el proceso de contratación, reduciendo los costos de transacción y mejor aún, cerrando la puerta a cualquier posibilidad o intento de empañar la transparencia en las contrataciones públicas.
